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04 Jan,2021
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來源：《招標采購管理》
作者單位：中國移動通信集團安徽有限公司
作者：徐 原
前言
澄清問題一直是招標投標領域的一大疑難問題，何時可以澄清、如何澄清，很多從業人員存在操作尺度不一致的問題，導致以小問題否決投標人，降低競爭性，或者過度澄清、修改投標文件實質性內容，影響招標投標公平、公正性。本文試著總結出幾種情形，供交流參考。
背景現狀
在招標投標的過程中，難免會遇到一些內容表達不明確或者投標人對招標文件有異議的時候，招標投標相關法規中允許通過澄清的方式來解決問題，將不清晰的意思表達清晰，便于投標人編寫標書或評委進行準確的評審。在實操中，也將一定程度的“修改”“補正”統一歸為“澄清”。在招標投標全流程中，涉及澄清的主要有兩個環節：發售招標文件到開標前對標書的澄清，以及評標過程中對投標文件的澄清。
可是如何使用澄清，很多從業人員理解不一致，特別是在評標過程中，容易發生過度澄清的問題，致使違背了“公開”“公平”“公正”的招標投標基本原則。
如何合法合理地使用澄清，以及澄清過程中需要注意哪些事項，本文試著根據相關規定來分析，給同業提供參考。
對招標文件的澄清
在開標前，投標人可以對發出的招標文件進行澄清或修改，要注意以下幾個要點。
（一）澄清起因
1.應潛在投標人要求澄清
根據《招標公告和公示信息發布管理辦法》（發展改革委10號令）第十六條，資格預審公告、招標公告載明的事項不符合第五條中公告內容規范，或者在兩家以上媒介發布的同一招標項目的招標公告和公示信息內容不一致，或者招標公告和公示信息內容不符合法律法規規定的，潛在投標人或者投標人可以要求招標人或其招標代理機構予以澄清、改正、補充或調整，其中對于內容缺失或表達不清晰的地方，應使用“澄清”方式進行說明，對于內容存在但違反法律規定的，只能進行“改正”而不是“澄清”。
當潛在投標人在獲取資格預審文件或招標文件（這兩個文件下文簡稱為標書）之后，發現標書中存在要求、規則不明確的，或者存在錯誤的，可以在標書規定的異議期限內，向招標人提交異議，請招標人予以澄清。
2.招標人主動澄清
招標人在標書發出之后，如果發現標書中存在要求、規則不明確的，或者存在錯誤的，可以主動發起澄清。
（二）時間點
根據《招標投標法》第二十三條及《招標投標法實施條例》第二十一條，在標書發出之后、開標之前，招標人可以對標書進行澄清或修改，但澄清或者修改的內容可能影響資格預審申請文件或者投標文件編制的，招標人應當在提交資格預審申請文件截止時間至少3日前，或者投標截止時間至少15日前發出澄清；不足3日或者15日的，招標人應當順延提交資格預審申請文件或者投標文件的截止時間。
例如，某筆記本電腦招標（資格后審）項目，如果修改筆記本電腦的CPU標準或者USB口數量要求，則在澄清時預留15日時間給潛在投標人重新編制投標文件；如果僅僅對開標地點進行變更，而不涉及投標文件編制，則只需給潛在投標人預留足夠時間到達變更的新地點即可，不受15日限制。
在開標之后發現標書存在問題的，如果澄清會影響評審或違反招標投標“公平性”原則或者違反法律法規強制性規定的，應當終止當前招標，修改招標文件后重新招標。
（三）形式及范圍
根據《招標投標法》第二十三條，澄清應以書面形式通知所有獲取標書的潛在投標人，澄清或者修改的內容為招標文件的組成部分，是評委進行評審的依據之一。
（四）澄清內容
澄清只能針對不影響潛在投標人報名獲取標書的內容，而不能對影響潛在投標人報名的內容進行澄清，否則會影響招標投標的“公平性”原則。
例如，某項目招標公告中資格條件要求投標人須具備建筑施工總承包一級資質。在標書發售截止之后，通過澄清方式向所有獲取標書的潛在投標人說明：因項目規模未達到一級標準，資格條件中資質降低為“具備建筑施工總承包二級及以上資質”。根據規定，在標書售賣時，招標人或招標代理機構無權對潛在投標人資格條件進行審查（這是評標委員會的權力），此時，提前得知內幕且只具備建筑施工總承包二級資質的某潛在投標人A已在報名階段完成報名手續，這樣該投標人可以在排擠大量其他二級資質的潛在投標人之后參與該項目的投標，這明顯違反了招標投標的“公平性”原則，屬于招標人與投標人串通投標的情形。
（五）違規責任
根據《招標投標法實施條例》第六十四條，澄清時限不符合要求的，由有關行政監督部門責令改正，可以處10萬元以下的罰款。
評標過程中的澄清
評標過程中的澄清，是指評標委員會要求投標人對投標文件中特定內容進行解釋、說明。該操作一方面有利于評標委員會準確地理解投標文件的內容，把握投標人的真實意思表示，從而對投標文件做出更為公正客觀的評價；另一方面也有助于消除評標委員會和投標人對招標文件、投標文件理解上的偏差，避免招標人和中標人在合同履行過程中出現不必要的爭議。
實踐中，經常出現不用、錯用甚至濫用投標文件澄清、說明的情況。如何正確、合理使用澄清，一直是實操中的疑難問題，本文從以下幾個角度分析。
（一）啟動權限
《招標投標法》第三十九條、《招標投標法實施條例》第五十二條、《評標委員會和評標方法暫行規定》第十九條，均授權評標委員會有權向投標人發起澄清，評標委員會不得接受投標人主動發起的澄清，且全文均未授權招標人、招標代理機構或行政監督部門啟動澄清的權限。法條還使用“可以”字樣，說明澄清不是必選方式，評標委員會可根據實際情況判斷是否啟動。
（二）澄清的情形
根據《招標投標法》《招標投標法實施條例》《評標委員會和評標方法暫行規定》，澄清的情形主要有以下幾種。
1.含義不明確的
含義不明確，指的是投標人在投標文件中表達了但評委看不明白的內容。例如，招標文件規定，產品質保期至少一年。某投標人在該條款上應答滿足，但沒具體說明承諾的質保期究竟是一年、兩年還是三年，會導致履約時存在不確定因素，但其應答又滿足招標文件基本要求，此情形評標委員會可以要求該投標人進行澄清，說明具體質保期限。
在投標文件中未表達的內容，不屬于含義不明確的情形。不能因為投標文件中缺失大量的應答材料而認為無法判斷其投標是否滿足招標文件要求，都歸為含義不明確予以澄清，對于缺失的內容，應視其為不具備、不響應，否則投標人可利用此機會進行二次應答，違反《招標投標法》的“公平性”原則。例如，招標文件要求投標人提供建筑施工總承包資質復印件，某投標人未對此項進行應答，則不能因“無法判斷該投標人是否具備該資質”而歸為含義不明確情形，此情形應當視為其不具備資質。
對于投標文件中資質明顯過期的情形，也不能因為“無法得知其資質是否有效力”而將其歸屬含義不明確的情形，不能要求投標人予以澄清補正。
2.對同類問題表述不一致的
是指在投標文件不同的地方，對相同問題前后表述不一致的。例如，以前面招標文件要求質保期至少為一年為例，如果某投標人在點對點應答中承諾為三年，而在投標函中承諾為一年，招標文件又未規定前后內容不一致時的修正規則，則這時評標委員會可以向該投標人啟動澄清。
3.有明顯文字和計算錯誤的
明顯的文字錯誤，指的是文字個別內容存在筆誤、錯別字或者明顯不合邏輯的情形。例如，某授權函上被授權人姓名和其身份證復印件上姓名一致，但其身份證號碼寫為“3411****6918”，與身份證復印件的“3411****6916”僅尾數不一致，此時，評標委員會可以啟動澄清。如果被授權人姓名與身份證明顯不一致（如“張三”和“李四”），或身份證號碼明顯不一致（如“3411****6916”與“1011****5816”），則可視作“非明顯文字錯誤”，而不啟動澄清，并不認可該授權書。
明顯的計算錯誤，指的是產品單價×數量≠合價，或者∑合價≠總價等情形，這時可根據《評標委員會和評標方法暫行規定》第十九條規定“總價金額與單價金額不一致的，以單價金額為準，但單價金額小數點有明顯錯誤的除外”以單價修正總價。評標委員會可啟動確認型澄清，請該投標人確認修正后的總價。
4.涉嫌低于成本價的
《評標委員會和評標方法暫行規定》（七部委12號令）第二十一條“在評標過程中，評標委員會發現投標人的報價明顯低于其他投標報價或者在設有標底時明顯低于標底，使得其投標報價可能低于其個別成本的，應當要求該投標人做出書面說明并提供相關證明材料。投標人不能合理說明或者不能提供相關證明材料的，由評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標，應當否決其投標”。該條款描述比較清晰，換個角度來說，當評標委員會發現投標人報價明顯低于均價時，不能直接以其“低于成本價競標”而否決其投標，應當通過澄清給予其解釋的機會，該投標人不能合理做出說明，或者未做說明時，評標委員會才能以其“低于成本價競標”否決其投標。該投標人澄清時，只要能證明其報價不低于其自身成本即可，而不能要求該投標人報價不低于行業平均成本。
筆者曾經遇到一個終端網管軟件平臺的招標項目，預算為300萬元。5名投標人ABCDE參加投標，A報價8萬元、B報價14萬元、C報價32萬元、D報價76萬元、E報價118萬元。經綜合評分，投標人A綜合得分第一，由于其投標價很低，于是評標委員會向其發起澄清。該投標人解釋，招標文件資格條件規定投標人須具備“同類項目案例”，該公司在投標文件中提供了周邊多個省的同類項目案例，并且經分析，招標文件中明確的終端品牌及規格型號在其提供的同類案例中均已覆蓋，而軟件本身可以復用，所以本期軟件平臺基本不用進行增量開發，只需2~3（人·月）的軟件調測工作即可，而以本地工資標準，8萬元可以提供5（人·月）的軟件調測工作，所以本項目未低于成本價。評標委員會經分析，認為其解釋合理，推薦其為第一中標候選人。
5.有串通投標嫌疑但需要投標人進行說明的
《招標投標法實施條例》第四十條列出了六種視為投標人相互串通投標的情形，但其中有可能為意外情形導致的。
例如，投標人A和B投標文件中項目管理組成員有相同人員甲，符合第三種情形“不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人”。實際有可能甲之前在A公司工作，后跳槽到B公司，這時，A公司屬于“弄虛作假”行為，B公司屬于正常投標行為。如果簡單武斷地以此情形認為A和B公司存在串通投標情形，直接把A和B公司都否決了，會造成對B公司的不公平，違反了《招標投標法》“公平性”基本原則。
《招標投標法實施條例釋義》說明“‘視為’的結論并非不可推翻和不可糾正。為避免適用法律錯誤，評標過程中評標委員會可以視情況給予投標人澄清、說明的機會”，所以對于此種疑似的行為，應讓投標人A和B進行澄清說明，評標委員會根據澄清說明的情況再進行判斷。
類似還有不同投標人上傳投標文件的IP地址相同、投標文件作者名相同等其他需要澄清的情形。
6.有其他細微偏差的
《評標委員會和評標方法暫行規定》（七部委12號令）第二十六條規定“細微偏差是指投標文件在實質上響應招標文件要求，但在個別地方存在漏項或者提供了不完整的技術信息和數據等情況，并且補正這些遺漏或者不完整不會對其他投標人造成不公平的結果。細微偏差不影響投標文件的有效性”。例如，在某筆記本電腦的招標文件中，其關鍵條款對“CPU主頻、內存大小、硬盤容量、屏幕尺寸”提出了要求，其規格參數表按模板還要求投標人列出投標產品的USB接口數量。若某投標人未列出投標產品USB口數量，則在評標時，評標委員會應要求該投標人進行澄清，補正投標產品USB口數量。該投標人拒不補正的，在詳細評審時可以對此進行扣分。扣分標準應當提前在招標文件中規定。例如，技術評分表應規定“每發生一次對非關鍵條款的負偏離或未應答的，扣1分”。未提前在招標文件中規定扣分標準的，按照《招標投標法實施條例》第四十九條“招標文件沒有規定的評標標準和方法不得作為評標的依據”，則不能在評標時額外編制標準進行扣分。
為防止投標人在實際中提供對非關鍵條款偏差較大的產品，例如，在上例中提供了無USB接口的筆記本電腦，會嚴重影響日常使用，招標人應當在招標文件中規定對非關鍵條款允許偏離的最大范圍。為滿足日常使用，在上例中應規定投標產品的USB接口至少應有2個。
（三）澄清的類型
評標過程中的澄清，分為“確認型”澄清和“補正型”澄清兩種。
當出現計算錯誤，根據招標文件規定的修正規則，對報價進行修正時，屬于“確認型”澄清。
當出現含義不明確、對同類問題表述不一致、涉嫌低于成本價、疑似串通投標，或有其他細微偏差等情形，需要投標人給出明確說明的，屬于“補正型”澄清。
（四）注意事項
《招標投標法》第三十九條規定“評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內容做必要的澄清或者說明，澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質性內容”。
由于“確認型”澄清屬于在已有規則范圍內對投標文件部分內容進行確認，本質上沒有超出投標文件范圍，不會改變投標文件實質性內容；而“補正型”澄清則可能會導致投標人額外補充投標資料，超出投標文件范圍，改變投標文件實質性內容，所以除了低于成本價、涉嫌串通投標等需做解釋性澄清說明外，對于含義不明確、對同類問題表述不一致、細微偏差的澄清，評標委員會應嚴格審查，防范該違法違規事情的發生。根據《招標投標法實施條例》第五十二條，評標委員會也不得暗示或者誘導投標人做出澄清、說明。
（五）法律責任
1.對評標委員會
根據《招標投標法實施條例》第七十一條，評標委員會暗示或者誘導投標人做出澄清、說明或者接受投標人主動提出的澄清、說明的，由有關行政監督部門責令改正；情節嚴重的，禁止其在一定期限內參加依法必須進行招標的項目的評標；情節特別嚴重的，取消其擔任評標委員會成員的資格。
2.對投標人
根據《評標委員會和評標方法暫行規定》（七部委12號令）：
（1）第二十一條，投標人涉嫌低于成本價，澄清中不能合理說明或者不能提供相關證明材料的，由評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標，應當否決其投標。
（2）第二十二條，投標人拒不按照要求對投標文件進行澄清、說明或者補正的，評標委員會可以否決其投標。
總結
關于對招標文件的澄清，需要招標人、招標代理機構在編制招標文件時，應盡量準確、細化，制定可操作、可量化的招標條款及評分規則，降低對招標文件澄清的次數，確保招標文件的一次完整性，也能由此減少評標過程中由于規則制定不細致，導致評委自行協商新評標規則，違反《招標投標法實施條例》第四十九條“招標文件沒有規定的評標標準和方法不得作為評標的依據”的問題。
在編制招標文件時，除了《評標委員會和評標方法暫行規定》第十九條已經規定的大小寫不一致、總價與單價不一致的修正規則外，還應盡量完善其他信息不一致時的修正規則，特別是價格等關鍵條款的修正原則，如報價缺漏項的問題。為避免投標人利用澄清的機會，二次選擇對自己更有利的應答，破壞招標投標的“公平性”原則，對于這部分澄清應盡量在招標文件規定的修正原則指導下，將“補正型”澄清轉化為“確認型”澄清。在評標過程中，還要對澄清掌握好尺度，既不能一律不澄清，也不能過度使用澄清。評標委員會是否要啟動澄清，除了要滿足前面列出的情形外，還應以是否符合“公平”“公正”“公開”的招標投標基本原則為前提，這樣才能保證招標采購項目質量。
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