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27 Aug,2021
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兩法的差異使從業人員對我國的公共采購法律產生諸多困惑，也導致了實踐操作中的無所適從
來源：中國政府采購報(ID:zgzfcgb)
作者單位：中國政法大學
作者：成協中/昝妍
前言
我國公共采購法律制度是以《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱“政府采購法”）和《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱“招標投標法”）兩法為主體，輔之以行政法規、部門規章及規范性文件構成的規范體系。兩法都是規范我國公共采購方面的法律，但其對于采購方式、采購程序、評審專家和代理機構的管理、投訴質疑、法律責任等方面的規定存在諸多差異，這些差異不僅使從業人員對我國的公共采購法律產生諸多困惑，也導致了實踐操作中的無所適從。
隨著我國經濟社會的深入發展，兩法分立的立法現實暴露出越來越多的問題，不僅難以適應我國經濟社會發展的現實需要，制約了統一公共采購制度的政策目標的實現，也與國際公共采購制度的現實和發展趨勢不符。
兩法分立有損公共采購的制度效能
盡管《中華人民共和國政府采購法實施條例》和《中華人民共和國招標投標法實施條例》通過對兩法適用范圍的明確，在一定程度上厘清了兩法的適用范圍，但兩法分立的現實及其背后的價值張力，并未從根本上得到解決。兩法分立造成的困境主要表現在以下五個方面。
第一，增加立法和法律實施成本。公共采購本來是一個包括采購權配置、采購方式和程序以及監管機制在內的有機整體，分散立法人為地將采購方式中的招標方式單獨抽出并進行立法，導致原本一次資源投入即可構建的法制變成兩次立法資源投入。兩法分立不僅造成實踐中投標人和代理機構等從業人員在具體采購活動中無所適從，更易造成兩法的具體實施部門在監管權方面的差異與沖突，給公共采購秩序帶來不必要的混亂。
第二，部分領域的法律適用混亂。較為典型的是對于進口機電產品招標。在2014年以前，進口機電產品的國際招標一直由商務部依據自定規章進行管理。2014年，商務部廢止原《機電產品國際招標投標實施辦法》，發布《機電產品國際招標投標實施辦法（試行）》（商務部2014年第1號令）。與此同時，財政部對2004年的18號令進行了修訂，修訂后的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第八十三條規定：政府采購貨物服務電子招標投標、政府采購貨物中的進口機電產品招標投標有關特殊事宜，由財政部另行規定。此項規定的實際意義在于：對于進口機電產品的招投標，不再適用商務部2014年1號令，而應當適用政府采購法及其實施條例的相關規定。但由于商務部2014年1號令仍屬于合法有效的規章，而財政部迄今亦未發布針對進口機電產品的特殊規定，實踐中圍繞此種情形下的法律適用，引發了諸多爭議。
第三，有礙統一公共采購制度的形成。我國的分散立法模式實質上系基于公共采購對象的不同而分割法律的適用，這不僅造成公共采購管理體制的混亂，并最終在制度意義上割裂了統一的政府采購市場。在采購主體方面，除了政府、事業單位和團體之外，其他公共主體，特別是國有企業開展的采購活動，完全排斥在政府采購法的適用范圍之外。在采購范圍方面，政府部門利用民間資本所開展的采購，也不受政府采購法的約束。如此，使得統一的公共采購制度難以形成。
第四，制約了公共采購政策功能的發揮。公共采購是現代財政制度的重要組成部分。《深化政府采購制度改革方案》（以下簡稱“深改方案”）開宗明義指出，“深化政府采購制度改革是建立現代財政制度的一項重要舉措，對于規范財政資金管理、保障政府公共服務職能、節約政府運行成本具有重要意義”。2019年，我國工程類政府采購規模為15004.3億元，占全國政府采購規模的45.4%。若不將公共工程納入政府采購的范圍，將直接導致近一半規模的財政購買性支出，難以落實政府采購法的政策功能。
第五，與世界各國公共采購的立法趨勢不一致。世界各國的公共采購立法，盡管法律體系不同，具體程序方面也存在差異，但總體來看，都是以統一的政府采購法律和管理體系為基石，采購實體涵蓋政府部門之外的其他公共主體，政府采購的對象包括貨物、服務和工程，政府采購的政策功能從單一的經濟目標轉向社會綜合目標，政府采購方式多元并舉而非公開招標一元獨大，建立以行政救濟為主的統一高效救濟制度。
建立統一公共采購的立法選擇
為增強我國公共采購法律體系的統一性，我國不應再繼續將工程采購項目和招標方式作為例外從政府采購中分離出來單獨立法，而是要依據政府目的和政府采購關系這種一致的標準來確立政府采購立法思維，使基于政府目的的貨物、服務和工程采購得以在制度對待上統一性和一致性。
首先，應明確政府采購法作為公共采購基本法的地位。國際上，大部分國家都建立了統一的政府采購法律制度體系。參考國外立法經驗，大多數國家在招投標立法上均未采取單獨立法的模式，而主要是在公共采購法等其他法律中詳細規定招投標制度。招標投標作為一種采購方式，應服從和服務于采購的目標，將這樣一種采購方式或程序單獨立法，或者以采購對象單獨立法，在國際上少有先例。從法律統一性的角度來講，公共采購包括對貨物、服務和工程的采購，理應統一地適用法律。將貨物、服務與工程割裂開來，分別適用不同的法律制度是缺乏正當性的。
其次，將各級國有企業納入政府采購法的規范對象。國際上，國際組織以及很多國家確定的采購人范圍不僅限于政府層面，還將采購人范圍拓展至政府控制或影響的公共實體或國有企業。基于兩法在適用主體上的差異，如果“兩法合一”，需要考慮統一后的公共采購法是否適用國有企業等其他采購主體。根據我國當前政府采購工作的發展狀況，同時參考國際經驗，我國可將統一后的公共采購法的適用主體擴展至從事具有公共性質采購活動的國有企業。
再其次，按照與GPA規則一致的要求，完善對采購過程的全鏈條管理規則。特別是建立招標投標、競爭性談判、電子反拍、單一來源、簡易采購等相互并行、有機統一的政府采購方式及程序規則體系。
最后，優先實現監管機制和救濟制度的統一。考慮到國際上政府采購救濟的普遍做法，我國公共采購的監管救濟應當堅持行政救濟為主，以統一高效、公正透明為價值導向。目前，我國政府采購的行政裁決機制已相對成熟，出臺了多項制度來推動執法標準化建設，常態化地發布指導性案例也極大地規范政府采購的糾紛解決。在兩法統一過程中，可以優先考慮監管救濟機制的統一，將公共工程引發的投訴處理納入現有的政府采購行政裁決中，通過監管救濟的統一來助推兩法合一。
“兩法合一”將極大推動公共采購的制度效能
受制于歷史原因，我國的公共采購法律規范以兩法分立為基本形態。兩法分立，直接導致工程與貨物、服務在法律適用、交易規則、透明度要求、法律救濟等方面的不統一。如果“兩法合一”將極大推動公共采購的制度效能。
首先，“兩法合一”將實現公共采購行為規則和監管規則的統一。兩法并存，直接導致工程與貨物、服務在法律適用、交易規則、透明度要求、法律救濟等方面的不統一。如同樣的中央空調、電梯，若納入工程項目采購，則適用招標投標法；若單獨采買，則適用政府采購法。質疑投訴處理中，貨物、服務領域的監管統一在財政部門，而工程領域則分散在發改、工信、建設、交通、鐵道、水利、商務等部門。這些問題不僅影響世界銀行對我國營商環境評價排名，也不符合GPA對成員國法律體系統一性和可預見性的規定。從構建國際一流的法治化營商環境看，統一政府采購法律體系，是建立法治化營商環境的內在要求和必然選擇。
其次，“兩法合一”將實現對公共采購過程的全流程監管。招標投標法是規范市場交易中當事人締約的法律，其主要目標是規范“合同訂立”程序，其在性質上屬于程序法的范疇。實踐表明，單純的程序控制存在諸多弊端。無論是深改方案還是《中華人民共和國政府采購法修訂草案（征求意見稿）》都顯示出，政府采購制度正在向全鏈條的政府采購制度過渡，即把政府采購締約前階段、合同訂立、合同履行階段、履行完畢后階段的活動全部納入政府采購制度管理。這一“績效結果導向”的改革思路是對傳統招投標管理“程序控制導向”指導思想的重大修正，也是符合國際慣例的一般做法。這種對政府采購全過程的監管整合性、體系化的改革，也正是現階段推進國家治理體系和治理能力現代化的題中應有之義。
最后，“兩法合一”將全面提升公共采購的政策功能。目前，大部分國家都在政府采購實現物有所值這一基礎目標的前提下，設定了環境、經濟和社會二級目標，實現綠色、創新、發展中小企業和促進負責任的商業行為等政策功能。政府采購的作用已從單一的節約財政資金、規范管理向體現社會、經濟乃至政治目的的多元化目標發展，政府采購已經成為國家戰略目標的重要組成部分。政府采購政策功能需在不同環節，以不同方式落實與實施，如采購預算編制中的預留份額或訂購項目確定、需求管理中的標準選擇、采購方式中的談判與磋商運用、評審規則中的綜合評分法規定、合同類型中的成本補償合同選擇等。如果將占到采購資金近一半份額的工程招標排除在政府采購法的適用范圍之外，將我國龐大的國有企業基于公共目的開展的采購排除在政府采購法的適用范圍之外，那么我國公共采購的政策目的難以得到最大化實現。
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