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23 Feb,2024
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近期，最高人民法院出臺了《關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。其中第四條第一款規定，“采取招標方式訂立合同，當事人請求確認合同自中標通知書到達中標人時成立的，人民法院應予支持。合同成立后，當事人拒絕簽訂書面合同的，人民法院應當依據招標文件、投標文件和中標通知書等確定合同內容。”這一規定對招投標、政府采購領域關于合同成立、生效時間的爭議，起到了正本清源、一錘定音的作用。
起源
從合同法律關系角度來看，在招投標程序中的招標行為應為要約邀請，投標行為應為要約，經評標后招標人向特定投標人發送中標通知書的行為應為承諾。按照民法一般原理，合同自承諾送達要約人時成立，招投標合同自中標通知書送達投標人時成立，本不待贅言，但《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）等法律同時又要求招標人與中標人在中標通知書發出后應簽訂書面合同，加之《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第四百八十三條（承諾生效時合同成立，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外）和第四百九十條規定（當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立），導致實務及理論界對招投標合同的成立和生效時間產生了不同的觀點。
其中比較具有影響力和迷惑性的兩種觀點如下：一是招投標合同作為依法應當采取書面形式簽訂的合同，應當在雙方當事人簽字或者蓋章即簽訂書面合同時才成立。二是合同在簽訂書面合同時成立，中標通知書發出使招標人、投標人之間成立以簽訂書面合同為義務的預約合同，一方無正當理由不簽訂書面合同，應承擔預約合同的違約責任。
分析
招標是工程建設項目、政府采購項目締約的重要方式。招標人以招標公告或者投標邀請書的方式，載明招標項目的性質、數量、實施地點和時間等事項，編制的招標文件包括技術要求、資格審查標準、投標報價要求和評標標準等所有實質性要求和條件及擬簽訂合同的主要條款，投標人據此提出投標文件進行響應，在投標截止時間后雙方不得變更招標文件和投標文件內容，由評標委員會根據載明的評標標準進行評審后產生中標人，并由招標人向中標人發出中標通知書，同時將中標結果通知所有投標人。《招標投標法》第四十五條第二款、第四十六條規定，中標通知書對招標人和中標人具有法律效力，中標通知書發出后，不管是招標人改變中標結果還是中標人放棄中標項目，均應承擔法律責任，雙方應當自中標通知書發出之日起30日內按要求訂立書面合同且不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。
前文所述第一種觀點，正是基于法律對招投標合同的要式規定，才得以大行其道。筆者在搜索類似案例時發現，在2023年12月5日之前，此類問題所引發的訴訟大多以要求承擔締約過失責任為由主張。所謂締約過失責任，是指在合同訂立過程中，合同一方因違背其依據誠實信用原則所應負的義務，致使另一方的利益受損，而應承擔的民事責任。也即，上述案例均以簽訂書面合同作為招投標合同成立時點，與民法邀約承諾的基本法理不相符合。正因此，招投標、政府采購領域惡意不簽訂合同的風氣不但沒有得到遏制，反而有愈演愈烈的趨勢。
對于中標通知書發出使招標人、投標人之間成立以簽訂書面合同為義務的預約合同之觀點，表面上有一定合理性，值得討論。預約合同在《民法典》中并無明文規定，在學理上是指約定將來訂立本約合同的合同，其主要目的在于將來成立本約合同。在判例上，我國臺灣地區的法院認為，“當事人之意思不明或有爭執時，則應通觀契約全體內容定之，若契約要素業已明確合致，其他有關事項亦規定綦詳，已無另行訂定契約之必要時，即應認為本約。”以此觀之，招投標文件對合同內容已有明確記載，故應認為中標通知書到達投標人時雙方當事人已就合同內容達成合意。該合意與主要目的為簽訂本約合同的預約合意存在區別，雖然中標通知書送達后需簽訂書面合同，但按照有關法律規定，其實質性內容應與招投標文件一致，因此應為合同成立后法律要求的書面確認形式，而非新的合同。自中標通知書到達中標人時，即已對雙方產生約束力，任何一方不得違反，否則應承擔違約責任。
此外，中標通知書還具有行政法上的效力。《政府采購法》第七十一條規定，采購人、采購代理機構在中標、成交通知書發出后不與中標、成交供應商簽訂采購合同的，責令限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其行政主管部門或者有關機關給予處分，并予通報。《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第七十二條規定，供應商在中標或者成交后無正當理由拒不與采購人簽訂政府采購合同的，依照《政府采購法》第七十七條第一款的規定追究法律責任。
拓展
——《解釋》對于政府采購領域的適用。雖然《解釋》從內容上僅對招投標領域作出規定，但基于法理的統一性，其他政府采購方式亦應適用，即采取競爭性談判、詢價等其他方式訂立合同的，自成交通知書送達供應商時合同成立，當事人拒絕簽訂書面合同的，人民法院應當根據當事人請求，并依據相關采購文件、響應文件和成交通知書等確定合同內容。《政府采購法》第七十一條、《實施條例》第七十二條的規定亦可印證。
——《解釋》對民事責任認定的影響。《解釋》對此前許多實務案例立場的重大改變，就在于中標通知書送達后，一方拒絕簽訂合同，應承擔違約責任還是締約過失責任。締約過失責任與違約責任的核心差別在于以下兩點：一是責任承擔方式不同。一方違背誠信拒絕締約，根據《民法典》第五百條規定，另一方僅得主張賠償，而一方違約，根據《民法典》第五百七十七條規定，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。也即，今后發生中標通知書送達后拒不簽訂合同的情況，不是簡單賠錢就能了事，而是對方當事人可以請求法院判令違約方繼續履行、采取補救措施。二是賠償范圍不同。締約上過失責任賠償當事人的信賴利益損失，假如招標人無正當理由不訂立書面合同的，中標人有權要求賠償其受到的損失，包括參加投標所付出的標書費、招標代理服務費、交通差旅費、投標保證金的返還以及由于開具投標保證金所蒙受的損失、投標人為編制投標文件所投入的人力、物力和管理成本等必要費用。而一旦適用違約責任條款，根據《民法典》第五百八十四條規定，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。也即，今后再發生招標人無正當理由不訂立書面合同的情形，中標人不僅可以要求賠償前述信賴利益損失，而且可以主張賠償合同在正常履行后可以獲得的利潤。當然，根據權利義務對等的原則，中標人在收到中標通知書后拒不簽訂合同的，也將承擔更為嚴厲的違約責任。因此，《解釋》的出臺，對招投標、政府采購領域的拒不簽訂合同情況將是當頭棒喝，必將對誠信履約產生正向促進作用。
——《解釋》對政府采購立法的影響。縱觀《政府采購法》第四十六條、第七十一條、第七十三條可知，《政府采購法》與《解釋》對于中標通知書法律屬性和合同成立時間的立場是一致的，但此后出臺的《政府采購非招標采購方式管理辦法》《實施條例》《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》相關表述有所調整。
《政府采購法》第七十三條規定，“有前兩條違法行為之一影響中標、成交結果或者可能影響中標、成交結果的，按下列情況分別處理：（一）未確定中標、成交供應商的，終止采購活動；（二）中標、成交供應商已經確定但采購合同尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標、成交候選人中另行確定中標、成交供應商；（三）采購合同已經履行的，給采購人、供應商造成損失的，由責任人承擔賠償責任。”
而《實施條例》第七十一條第一款規定，“有《政府采購法》第七十一條、第七十二條規定的違法行為之一，影響或者可能影響中標、成交結果的，依照下列規定處理：（一）未確定中標或者成交供應商的，終止本次政府采購活動，重新開展政府采購活動。（二）已確定中標或者成交供應商但尚未簽訂政府采購合同的，中標或者成交結果無效，從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應商；沒有合格的中標或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。（三）政府采購合同已簽訂但尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應商；沒有合格的中標或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。（四）政府采購合同已經履行，給采購人、供應商造成損失的，由責任人承擔賠償責任。”
《政府采購法》采取三階段分法，其暗含的邏輯基礎在于突出中標、成交通知書的效力，不以簽訂書面合同作為政府采購合同成立的時點。而《實施條例》和相關規章采取的是四階段分法，突出了簽訂政府采購書面合同的法律地位，在一定程度上弱化和模糊了中標、成交通知書的法律屬性和定位。在《解釋》出臺后，政府采購界應當加強研究，積極審慎地推進相關規定協調一致。
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