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20 Apr,2020
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從招投標法征求意見稿看建設工程招投標發展趨勢
以下文章來源于國浩律師事務所 ，作者彭燕雯
前言
為了適應社會經濟發展和監管職能轉變的需要，本次修改幅度非常之大，筆者總結修改條文，揣摩立法者意圖，認為建設工程的招投標活動在未來有六大發展趨勢。2019年12月3日，國家發改委于官方網站發布了“關于《中華人民共和國招標投標法（修訂草案公開征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）公開征求意見的公告”，向社會各界人士征求意見，至2020年1月1日，社會公眾通過網上留言方式提出了574條意見和建議，還有部分行業協會、商會、外國使館、企業和個人通過其他方式提出多條意見和建議。本次《征求意見稿》共8章，94條，對現行《招標投標法》修改58條，增加28條，刪除2條，維持8條不變?？傮w來說，為了適應社會經濟發展和監管職能轉變的需要，本次修改幅度非常之大，筆者總結修改條文，揣摩立法者意圖，認為建設工程的招投標活動在未來有六大發展趨勢。
事前審批減少，適應企業需求
《征求意見稿》中有諸多針為深化招投標領域“放管服”行政體制改革而修改的條文。例如第3條關于必須招投標的建設項目范圍，刪除了原第一項“大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目”，這一規定存在定義不清、難于界定的問題，而建設工程本身就有相關安全質量控制體系，國家有驗收標準、有監督驗收程序、有質保維修規定等，刪除后縮減了必須招投標的建設項目范圍。此外，第13條中對于必須招投標項目可以進行邀請招標方式的規定也作了更改，原來符合條件的經過批準，可以不公開招標，但是現在改為只有在“法律、行政法規”規定的情形下（此處不包括部門規定、地方性法官、政策等），才可以不公開招標，縮小了行政機關的權力。第15條是關于招投標代理機構的規定，07年建設部曾發布《工程建設項目招標代理機構資格認定辦法》，該辦法于2018年3月被廢止，故第15條將對于招標代理機構的條件要求刪除，招投標代理機構改為不再進行資格審批，由機構按照自愿原則向工商注冊所在地省級建筑市場監管一體化工作平臺報送基本信息。除此之外，還有第24條關于集中招標的規定；第34條和第48條均明確一次重新招標后可不再重新招標。這些規定都體現了“放管服”的行政體制改革指導思想，適應了市場主體的實際情況和真實需求，使建設項目招投標活動更順應市場經濟的規則。
事中披露增加，利于公眾監督
本次修改中的信息披露規定是一大亮點，貫穿于整個招投標流程。例如第11條增加了鼓勵發布招標計劃并且要求在國家規定的媒介進行公布的規定；增加了第30條終止招標的規定并要求在媒介公告且說明原因。第51條增加了在媒介公示中標人的規定；第52條增加了在媒介公告中標結果的規定；第54條還增加了公告合同訂立情況的規定；第58條還要求合同履行中的重大情況或變更等也要在媒介公示；同時，第63條要求行政監督部門對投訴作出的處理決定，應當在媒介公告?？梢?，本次《征求意見稿》將信息披露和公眾監督作為制度改革的重點。不僅如此，第9條還新增了當事人信用記錄和評價制度，與信息披露掛鉤，實現信用信息的公開共享和規范應用，提高招投標活動的公開透明度和規范化水平，讓公眾參與監管，依靠當事人信用檔案，既節省了行政資源又增加了監管力度。
事后追責加重，提高違規成本
《征求意見稿》第七章規定了違反前款的各項規定，應當承擔的法律責任。從本次修訂來看，該章中規定的責任形式變得更加多樣，處罰力度明顯增強。例如罰款，原千分之五變更為百分之一，千分之十變更成百分之二，五萬的變成十萬，二十五萬的變成五十萬，有的罰款起始數額從三千變一萬，一萬變兩萬，等等，不再列舉，基本翻了一倍；有些沒有罰款責任的增加罰款責任。在第67條和76條中對于招標代理機構和評標委員會成員，增加了對直接責任人員禁業期的處罰。此外，對于第一章到第六章中規定的行為，違反后沒有處罰的后果的，均增加了相應的處罰規定，使得整個制度設計更完善，有法必依，違法必罰。
評標制度科學，減少低價中標
我們知道，建設工程招投標領域長久以來被詬病最嚴重的現象之一就是低價中標，而且低價中標對行業的危害非常嚴重，但是這一現象近些年來沒有好轉，反而越來越普遍，這是行業充分競爭的結果，但是也出現了建設工程的質量降低、合同變更頻繁、合同履行過程中爭議增多等負面效果。那么我們的法律以及監管，如何在確保競爭環境的情況下減少這一不良現象呢，這是對我們的立法者提出的一大挑戰。從此次的《征求意見稿》，筆者發現了立法者的努力。第39條中，將原來的“低于成本報價”改為“可能影響合同履行的異常低價”，這個改法其實增加了范圍，原來以成本價作為標準線，只有在低于成本價格時才被法律禁止，但是現在改為這種較為模糊的表述，也就是說哪怕高于成本價，但是只要這個價格的利潤水平過低，可能影響合同履行的，就要被否定。接著在第45條中增加的第二款進一步規定“評標委員會發現投標人的報價為異常低價，有可能影響合同履行的，應當要求投標人在合理期限內作澄清或者說明，并提供必要的證明材料。投標人不能說明其報價合理性，導致合同履行風險過高的，評標委員會應當否決其投標?！?，這款規定更加便于實務操作，給予評標委員會要求投標人說明澄清的權力，更好地幫助評標委員會判定“異常低價”。最有亮點的規定體現在第46條對評標方法的規定中，在綜合評估法和最低投標價法之外增加了第三種法律法規規章規定的其他評標方法。而且還增加了第二款“經評審的最低投標價法僅適用于具有通用的技術、性能標準或者招標人對其技術、性能沒有特殊要求的項目?！边@一款規定，大大縮小了最低投標價法適用的范圍，給予招標人更大靈活性，鼓勵多采用綜合評估法，而減少使用最低投標價法。以上三個條款都是本次《征求意見稿》中關于低價中標現象所做的修改，如果正式修正稿發布后采納了這三條的修改意見，此后對于這些法條的效果拭目以待。
配套新法新規，提升體系和諧
去年年底，房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法出臺。同時，建設工程的PPP模式在過去三年得到了快速的發展。所以本次《征求意見稿》中的一些修改條款納入了工程總承包和PPP項目的情況。具體來說，例如第3條必須招標的項目規定中增加了第三款“采取政府和社會資本合作模式的工程建設項目，達到規定規模標準的，選擇社會資本方必須進行招標”；新增了第23條“招標人可以依法對工程建設項目的設計、施工以及貨物采購全部或者部分實行總承包招標。”；第56條第二款增加了一句話“中標項目的主體、關鍵性工作不得分包，國家對工程總承包項目、政府和社會資本合作項目等的分包另有規定的，從其規定?！钡龋@些法條的修改及增加，使得建設工程整個法律體系更加和諧一致、互相呼應。
完善救濟程序，創造公平環境
筆者注意到，本次《征求意見稿》增設了第六章異議和投訴處理。該章節共六個條文，全部為新增條文。原先在2019年剛剛修訂過的《招標投標法實施條例》中已經存在了第五章投訴與處理，其中共三個條文規定了投標人及利害關系人的投訴制度，并且規定行政監督部門的回復義務。而本次的《征求意見稿》是把異議前置的兩條規定一并放在第五章里面，體系更合理，另外還增加了“調解”的爭議解決制度。首先，投標人可以在招標文件中提出對招標投標過程中發生特定爭議事項的仲裁、調解等處理途徑，這個爭議解決途徑的事先設定應當作為行政監督部門進行投訴介入的前置程序，只有投標人設定的這個爭議解決途徑無法解決問題，行政監督部門再以投訴程序介入處理，而介入后，行政監督部門仍然可以采用調解的方式解決爭議。如果當事人對于行政監督部門作出的行政處理決定不服，還可以提起行政復議及行政訴訟。多個爭議解決途徑的層層遞進，有助于緩解行政監督部門的壓力，更有助于各方的爭議解決。
筆者從本次招投標法征求意見稿的修改看到了上述六大特點和趨勢，期待正式的修訂稿頒布，到時筆者將再次進一步關注其中的變化和創新。
