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10 Jul,2020
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來源：政府采購信息（zfcgxxb）
作者：萬玉濤
前言
中標供應商放棄中標違法，應當承擔法律責任。《政府采購法》第四十六條明確規定，中標、成交通知書對采購人和中標、成交供應商均具有法律效力。中標、成交通知書發出后，采購人改變中標、成交結果的，或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔法律責任。
關鍵詞
投標保證金；放棄中標；違約責任
案例回放
2018年3月，某采購人委托代理機構實施IT設備政府采購，中標通知書發出第3天，排名第一的中標候選供應商提出因代理產品調整，可能導致無法按時供貨為由，決定放棄中標。
其后，采購人與排名第二的中標候選供應商簽訂了政府采購合同。而排名第二的中標候選供應商的報價，比第一中標候選供應商的高出110萬元。
之后，政府采購項目雖然正常履行，但是采購人對采購代理機構比較不滿意。在采購人代表看來，在此次采購中，放棄中標的供應商可能是違法的，但是代理機構也有責任，因為在合同簽訂之前代理機構就擅自將排名第一的中標候選供應商的投標保證金予以退還了。
在今年的監督檢查中，相關人員就提出，該項目為什么沒有和第一中標候選人簽訂合同？采購人代表反饋，這是因為第一中標供應商放棄中標，才和第二中標候選供應商簽訂了中標合同。于是，相關工作人員就提出：沒收的投標保證金去哪兒了呢？因為監督檢查中發現的問題，采購人代表對該項目的代理機構意見就更大了。
問題引出
1.中標供應商放棄中標違法嗎？供應商應承擔怎樣的法律責任？
2.代理機構未沒收放棄中標供應商的投標保證金，是否違約？
3.采購人現在還能否追究代理機構、供應商的賠償責任？
4.如果代理機構的行為違法違規，采購人該怎么辦？
專家點評
問題一：中標供應商放棄中標違法，應當承擔法律責任。《政府采購法》第四十六條明確規定，中標、成交通知書對采購人和中標、成交供應商均具有法律效力。中標、成交通知書發出后，采購人改變中標、成交結果的，或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔法律責任。
供應商承擔的法律責任為締約過失責任。
《政府采貨物和服務招標投標管理辦法》第七十條規定：“中標通知書發出后，采購人不得違法改變中標結果，中標人無正當理由不得放棄中標。”案例中，中標通知書發出后，供應商單方面放棄中標資格，應當依法承擔法律責任。那么其應當承擔何種法律責任呢？《政府采購法》第四十三條規定：“政府采購合同適用合同法。”《合同法》第四十二條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”中標通知書對招、投標雙方均具有法律效力。該法律約束力是拘束采購人和中標人簽訂合同的法律約束力，對這種法律強制力的違反應承擔合同訂立過程中的締約過失責任。案例中，供應商放棄中標資格，不與采購人簽訂合同，導致雙方之間合同不能締結，應承擔締約過失責任。
根據《政府采購法實施條例》第七十二條和《政府采購法》第七十七條的規定，可以對放棄中標的供應商，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
問題二：代理機構未沒收放棄中標供應商的投標保證金，有可能構成違約。《政府采購法實施條例》第十六條第二款規定：“采購人和采購代理機構應當按照委托代理協議履行各自義務，采購代理機構不得超越代理權限。”代理機構在采購過程中應當履行代理協議約定的義務，否則構成違約。《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第二十條明確規定，招標文件應當包括的主要內容有不予退還投標保證金的情形。通常情況下，放棄中標資格會被列入不予退還投標保證金的情形。如果招標文件規定了不予退還保證金的條款，而代理機構在供應商放棄中標資格的情形下依然退還投標保證金，極有可能構成違約。當然，具體還要看招標文件中是否明確將放棄中標列為了不予退還投標保證金的情形，也要看委托代理協議約定的具體內容。如果委托代理協議已經將嚴格執行招標文件規定，而招標文件中也規定了不予退還保證金條款，那么代理機構的行為就構成違約。
問題三：采購人現在能否追究代理機構、供應商的賠償責任？
如果案例中采購人追究代理機構、供應商的賠償責任，現在還來得及。依據2017年10月1日起施行《民法總則》第一百八十八條規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年，自2018年3月違約事實發生至今并未超過三年。
問題四：如果采購代理機構出現行為違法，采購人應當報本級財政部門，由財政部門根據《政府采購法》第七十八條的規定，可以在一至三年內禁止其代理政府采購業務，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
法規適用
《政府采購法》
第四十六條 采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發出之日起三十日內，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。中標、成交通知書對采購人和中標、成交供應商均具有法律效力。中標、成交通知書發出后，采購人改變中標、成交結果的，或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔法律責任。
第七十二條 供應商有下列情形之一的，依照政府采購法第七十七條第一款的規定追究法律責任：
（一）向評標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組成員行賄或者提供其他不正當利益；
（二）中標或者成交后無正當理由拒不與采購人簽訂政府采購合同；
（三）未按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同；
（四）將政府采購合同轉包；
（五）提供假冒偽劣產品；
（六）擅自變更、中止或者終止政府采購合同。
供應商有前款第一項規定情形的，中標、成交無效。評審階段資格發生變化，供應商未依照本條例第二十一條的規定通知采購人和采購代理機構的，處以采購金額5‰的罰款，列入不良行為記錄名單，中標、成交無效。
第七十七條 供應商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任：……
第七十八條 采購代理機構在代理政府采購業務中有違法行為的，按照有關法律規定處以罰款，可以在一至三年內禁止其代理政府采購業務，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》
第二十條 采購人或者采購代理機構應當根據采購項目的特點和采購需求編制招標文件。招標文件應當包括以下主要內容：
（一）投標邀請；
（二）投標人須知（包括投標文件的密封、簽署、蓋章要求等）；
（三）投標人應當提交的資格、資信證明文件；
（四）為落實政府采購政策，采購標的需滿足的要求，以及投標人須提供的證明材料；
（五）投標文件編制要求、投標報價要求和投標保證金交納、退還方式以及不予退還投標保證金的情形；
……
《民法總則》
第一百八十八條 向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。法律另有規定的，依照其規定。訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。法律另有規定的，依照其規定。但是自權利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護；有特殊情況的，人民法院可以根據權利人的申請決定延長。
