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20 May,2020
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立法對(duì)政府采購合同法律性質(zhì)的整體認(rèn)定
對(duì)政府采購合同法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，有三種觀點(diǎn)：民事合同論、行政合同論、混合合同論。
民事合同論認(rèn)為，“政府采購本身是一種市場(chǎng)行為，在采購合同訂立過程中，不涉及行政權(quán)力的行使，購銷雙方的法律地位是平等的，因此，政府采購合同一般應(yīng)作為民事合同”，這一觀點(diǎn)是民法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。
行政合同論則是從動(dòng)態(tài)的角度把握政府采購合同的，即從政府采購合同的要約、簽訂，到變更、解除、履行、賠償或補(bǔ)償?shù)恼麄€(gè)過程看，政府采購合同是在其中起主導(dǎo)作用的一方當(dāng)事人推行行政政策和執(zhí)行行政計(jì)劃，進(jìn)行公共支出管理的手段，其實(shí)質(zhì)是合同行政，要受公法的嚴(yán)格規(guī)制，尤其是程序規(guī)制。如持這一觀點(diǎn)的湖南師范大學(xué)法學(xué)院肖北庚教授認(rèn)為，從政府采購合同的自由受到了限制、雙方的地位不平等、政策功能、公益性等幾個(gè)方面論述了政府采購合同應(yīng)當(dāng)是行政合同。
混合合同論則認(rèn)為，政府采購合同是游離于民事合同與行政合同之間的混合型合同。因?yàn)閱渭兊貙⒄少徍贤瑲w為民事合同或者行政合同都有其缺陷。包括起源于德國(guó)的政府采購法律關(guān)系兩階段說，本質(zhì)上也認(rèn)為政府采購合同是混合合同。混合合同說的觀點(diǎn)認(rèn)為，政府采購合同的訂立階段是行政行為，而政府采購合同的履行屬于民事行為。
我國(guó)現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)政府采購法》（以下簡(jiǎn)稱《政府采購法》）的立法，最終采納了民事合同論，其第四十三條規(guī)定：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。”這一規(guī)定明確了政府采購合同整體上屬于民事合同，正如《政府采購法》起草成員、清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授、政府研究所所長(zhǎng)于安所說：“有關(guān)方面起初對(duì)此所持立場(chǎng)比較客觀，兼顧兩方面的優(yōu)點(diǎn)。……政府采購合同又不完全等同于一般的民事合同，需要在明確適用合同法的前提下，對(duì)政府采購合同的有關(guān)問題作出規(guī)定。……但是，后來這一立場(chǎng)發(fā)生重大變化，規(guī)定政府采購合同適用合同法，對(duì)其他特殊規(guī)定也作了改變，這可以理解為政府采購合同被認(rèn)為完全是民事合同。”
《政府采購法》訂立時(shí)的大背景是我國(guó)沒有任何法律規(guī)定或者認(rèn)可行政合同這一概念。在制度層面出現(xiàn)“行政合同”這一概念主要來自兩個(gè)“通知”。即，最高人民法院2014年1月14日發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》將行政合同作為行政行為的一種列出。但是，由于哪些合同屬于行政合同沒有明確規(guī)定，幾乎沒有行政合同的案件。其次是，國(guó)務(wù)院在2004年3月22日發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要的通知》，“改革行政管理方式”中規(guī)定：要充分運(yùn)用間接管理、動(dòng)態(tài)管理和事后監(jiān)督管理等手段對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)事務(wù)實(shí)施管理；充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用。國(guó)務(wù)院的這一通知屬于宏觀宣誓性文件，無具體規(guī)定也不具有可執(zhí)行性。而民商法學(xué)界的主流觀點(diǎn)是不承認(rèn)存在行政合同的，如我國(guó)著名法學(xué)家梁慧星教授認(rèn)為：“什么是行政契約，中國(guó)現(xiàn)實(shí)中沒有行政契約，哪些是行政契約？”在這樣的大背景下，當(dāng)年要規(guī)定政府采購合同是行政合同確實(shí)存在困難。
部分政府采購合同已經(jīng)被認(rèn)定為屬于行政合同
對(duì)于立法將政府采購合同規(guī)定為民事合同帶來的問題，只有明確將政府采購合同規(guī)定為行政合同才能解決。混合合同論在本質(zhì)上也是將政府采購合同視為行政合同。因?yàn)槊袷潞贤撬泻贤幕A(chǔ)，行政合同不可能沒有民事合同的基本要素，只要有部分特點(diǎn)是民事合同不具備的，就可以將政府采購合同視為行政合同。
目前，行政合同的立法現(xiàn)狀已經(jīng)發(fā)生了變化。2014年11月1日全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)修改了《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》，明確將“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”列入了行政訴訟的受案范圍。這是我國(guó)在國(guó)家法律層面首次確認(rèn)行政合同。這使得當(dāng)年《政府采購法》立法否定行政合同的大背景已經(jīng)發(fā)生了改變。《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。”第二條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織就‘符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議’，提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”雖然我國(guó)學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)于政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、政府與社會(huì)資本合作協(xié)議是否屬于政府采購合同存在分歧。但國(guó)際上普遍認(rèn)為，政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、政府與社會(huì)資本合作協(xié)議屬于政府采購合同。并且，政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議屬于政府與社會(huì)資本合作協(xié)議中的一類。2014年10月22日，《第二十一屆APEC財(cái)長(zhǎng)會(huì)聯(lián)合聲明》稱：“PPP（政府與社會(huì)資本合作）提供了一個(gè)新的、有別于傳統(tǒng)政府采購模式發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施的可行模式”，這很明顯把政府與社會(huì)資本合作協(xié)議視為了政府采購合同，只不過是一種特殊的政府采購合同。
因此，雖然我國(guó)的立法整體上視政府采購合同屬于民事合同，但筆者認(rèn)為，實(shí)際上已經(jīng)承認(rèn)一部分政府采購合同屬于行政合同（或者稱為行政協(xié)議）。
實(shí)踐中早已承認(rèn)政府采購合同具有行政合同屬性
從國(guó)外的相關(guān)立法看，對(duì)于行政合同，行政機(jī)關(guān)往往具有優(yōu)益權(quán)。一般認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)對(duì)于行政合同的優(yōu)益權(quán)是指，“行政主體在行政合同的履行過程中基于行政管理的需要和公共利益的考慮而單方面變更和解除行政合同的權(quán)力。”行政主體的這種權(quán)力基礎(chǔ)，是英國(guó)行政法學(xué)家J·D·B米切爾論述的：“如果政府的重要行為因此會(huì)受到嚴(yán)重妨害，那么，任何契約都不可能被執(zhí)行。”雖然學(xué)者們對(duì)行政合同優(yōu)益權(quán)的內(nèi)容理解并不一致，但都認(rèn)為行政主體應(yīng)當(dāng)具有單方面的合同撤銷權(quán)或者解除權(quán)。在德國(guó)，如果撤銷合同對(duì)于防止或消除對(duì)社會(huì)普遍福利的嚴(yán)重危害是必需的，那么，任何時(shí)候都授予作為合同一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)最終撤銷該合同的權(quán)力和單方撤銷合同的權(quán)力。行政機(jī)關(guān)為了公共利益廢除行政合同的這種權(quán)力，已經(jīng)在德國(guó)法中得到了明確而清楚的承認(rèn)。在行政合同理論最為發(fā)達(dá)的法國(guó)，更是認(rèn)為整個(gè)行政法的特征就是行政機(jī)關(guān)享有行政決定執(zhí)行權(quán)這一特權(quán)。它可以采取必要的步驟去實(shí)施或監(jiān)督合同，而不需要行政法院的援助。行政機(jī)關(guān)永不會(huì)成為原告。英國(guó)的行政機(jī)關(guān)在政府采購合同中也有一定的特權(quán)，第一次世界大戰(zhàn)期間的一個(gè)判例，已經(jīng)確立了英國(guó)法上“契約不能限制（行政機(jī)關(guān)）自由裁量權(quán)的行使”的原則。
在我國(guó)，2004年8月11日，財(cái)政部發(fā)布的《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法（財(cái)政部令第20號(hào)）》第十九條規(guī)定：“財(cái)政部門經(jīng)審查，認(rèn)定采購文件、采購過程影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果的，或者中標(biāo)、成交結(jié)果的產(chǎn)生過程存在違法行為的，按下列情況分別處理：……（二）政府采購合同已經(jīng)簽訂但尚未履行的，決定撤銷合同，責(zé)令重新開展采購活動(dòng)”。這一規(guī)定已經(jīng)明確了作為行政機(jī)關(guān)的財(cái)政部門有權(quán)撤銷政府采購合同。此外，我國(guó)的政府采購實(shí)踐中也已經(jīng)出現(xiàn)了財(cái)政部門撤銷政府采購合同的案例。首次撤銷政府采購合同引發(fā)的訴訟案、被媒體稱為“黑龍江政府采購第一案”的哈爾濱成峰億通經(jīng)貿(mào)有限公司訴黑龍江省牡丹江市財(cái)政局的行政訴訟中，該財(cái)政局調(diào)查認(rèn)定哈爾濱成峰億通經(jīng)貿(mào)有限公司與其他供應(yīng)商串通投標(biāo)，撤銷了該公司與采購人牡丹江大學(xué)已經(jīng)訂立的采購合同。特別需要指出的是，該案撤銷政府采購合同的情況，不屬于《政府采購法》七十一條、七十二條規(guī)定的可以撤銷合同的情況，但卻屬于《政府采購法》明確禁止、甚至有可能構(gòu)成刑事犯罪的情況。在這個(gè)案件中，如果沒有行政權(quán)力的介入，這一違法行為無法得到糾正。
2017年12月26日，財(cái)政部發(fā)布的《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財(cái)政部第94號(hào)令）保留了以上內(nèi)容，其第三十一條規(guī)定：“投訴人對(duì)采購文件提起的投訴事項(xiàng)，財(cái)政部門經(jīng)查證屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定投訴事項(xiàng)成立。經(jīng)認(rèn)定成立的投訴事項(xiàng)不影響采購結(jié)果的，繼續(xù)開展采購活動(dòng)；影響或者可能影響采購結(jié)果的，財(cái)政部門按照下列情況處理：……（三）政府采購合同已經(jīng)簽訂但尚未履行的，撤銷合同，責(zé)令重新開展采購活動(dòng)”。
如果完全把政府采購合同定性為民事合同，則行政機(jī)關(guān)（包括財(cái)政部門）是無權(quán)撤銷合同的，甚至都無法查處串通投標(biāo)的違法行為。而行政合同與民事合同的最大區(qū)別，是行政合同中行政機(jī)關(guān)具有合同優(yōu)益權(quán)，我國(guó)長(zhǎng)期以來，實(shí)際操作中政府采購合同中給了行政機(jī)關(guān)優(yōu)益權(quán)。因此，我國(guó)在實(shí)踐中早已承認(rèn)政府采購合同具有行政合同屬性
